11. April 2021 | Was passiert, wenn Mitarbeiter den Corona-Test verweigern?

Artikel bewerten
(0 Stimmen)
Liebe Anbieter, liebe Mitglieder,

eine Testpflicht für Mitarbeiter am Arbeitsplatz ist in einigen Ländern bereits realisiert und soll in den nächsten Tagen mit einer Änderung des Infektionsschutzgesetzes sogar bundesweit vorgeschrieben werden.

Im folgenden einige Ausführungen zum Sachverhalt

Mitarbeiter verweigern den Corona-Test am Arbeitsplatz 

Die Coronaschutzverordnung eines Bundeslandes kann vorsehen, dass sich Arbeitnehmer auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 testen lassen müssen. Beispielsweise gilt das in Berlin und in Sachsen für alle Arbeitnehmer mit direktem Kundenkontakt. Dort gilt deshalb die Testpflicht auch für die Angestellten eines Rehasportanbieters, sofern diese direkten Kontakt zu den Kursteilnehmern haben, also jedenfalls für den angestellten Übungsleiter oder die Empfangskraft am Eingangstresen. In Schleswig-Holstein gilt eine Testpflicht hingegen nur für Beschäftigte in Pflegeeinrichtungen und in Einrichtungen der Eingliederungshilfe zur Betreuung und Unterbringung behinderter Menschen – und damit nicht für Rehasportanbieter. Für Existenz und Ausmaß einer Testverpflichtung kommt es, Stand heute, also auf die jeweilige Landes-Coronaschutzverordnung an. 

Sofern die Coronaschutzverordnung eine Arbeitnehmer-Testpflicht bei Kundenkontakt vorsieht stellt sich die Frage, was der Arbeitgeber unternehmen kann, wenn der Arbeitnehmer sich weigert, den Test durchzuführen. Die Coronaschutzverordnungen enthalten jedenfalls kein arbeitgeberseitiges Sanktionsinstrumentarium.

Der Arbeitgeber muss es jedoch nicht hinnehmen, dass sich der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz gesetzeswidrig verhält. Denn die Testpflicht schützt jedenfalls auch die Interessen der anderen Mitarbeiter und des Arbeitgebers, nämlich das Interesse daran, nicht mit einer in Kundenkontakt stehenden Person zusammen arbeiten und sich deswegen einer erhöhten Ansteckungsgefahr aussetzen zu müssen. Der Arbeitnehmer ist zur Wahrung diese Interessen verpflichtet. Der Arbeitgeber kann die Pflichterfüllung auf Basis der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht verlangen. Diese muss im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich verschriftlicht sein. Sie ergibt sich schon aus § 241 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), wonach jeder Vertragspartner zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet ist.

Konkretisiert wird diese Pflicht durch § 15 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz – ArbSchG). Danach sind Beschäftigte verpflichtet, nach ihren Möglichkeiten sowie nach Unterweisung und Weisung des Arbeitgebers für ihre Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tragen. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Pflicht „gegen sich selbst“, sondern auch um eine Vertragspflicht im Verhältnis zum Arbeitgeber.

Erweitert wird die Rücksichtnahmepflicht des § 241 Abs. 2 BGB durch § 15 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG. Danach besteht eine Rücksichtnahmepflicht auch gegenüber anderen Beschäftigten. Arbeitnehmer haben nach dieser Vorschrift für die Sicherheit und Gesundheit der Personen zu sorgen, die von ihren Handlungen oder Unterlassungen bei der Arbeit betroffen sind. Auch insoweit besteht somit kraft Gesetzes eine arbeitsvertragliche Pflicht des Arbeitnehmers zur Einhaltung der Testpflicht einer Coronaschutzverordnung.

Wenn es also danach (auch) eine arbeitsvertragliche Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an Testungen gibt, dann ist bei einem Verstoß das allgemeine arbeitsrechtliche Sanktionsinstrumentarium eröffnet: dem Mitarbeiter kann gekündigt werden. Dabei dürfte sogar einer fristlose Kündigung in Betracht kommen. Dafür braucht der Arbeitgeber zwar ein gewichtiges Kündigungsinteresse. Ein solches dürfte aber aus zwei Gründen vorliegen: Zum einen gefährdet der Arbeitnehmer nicht nur sich, sondern auch alle anderen Beschäftigten, mit denen er in Kontakt kommt, in erheblichem Maß. Deren Schutz muss der Arbeitgeber nach § 618 Absatz 1 BGB gewährleisten („Der Dienstberechtigte hat […] Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet“).

Zum anderen gefährdet der Arbeitnehmer auch die Rehasportteilnehmer. Zu deren Schutz ist der Rehasportanbieter aber aufgrund des zwischen ihm und dem Teilnehmer geschlossenen Rehasport-Vertrages verpflichtet (erneut: § 241 Abs. 2 BGB). Jedenfalls dann, wenn der Landesgesetzgeber eine Testpflicht bestimmt hat, damit (auch) die „Kunden“ geschützt sind, steht der Rehasportanbieter gegenüber den Teilnehmern in der rehasportvertraglich begründeten Pflicht, sie vor Kontakt mit ungetesteten Mitarbeitern zu schützen.

Es wird deshalb dem Arbeitgeber in der Regel nicht zumutbar sein, den entsprechenden Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, da dadurch den anderen Beschäftigten oder den Teilnehmern erhebliche Infektionsgefahren drohen. Eine fristgerechte Kündigung (ordentliche Kündigung) wird nur dann das gegenüber einer fristlosen Kündigung mildere Mittel sein, wenn ein Kontakt mit anderen Arbeitnehmern/Teilnehmern während der Kündigungsfrist auszuschließen ist, weil der Arbeitnehmer z.B. noch entsprechende Resturlaubsansprüche oder Freizeitguthaben hat. Ein gänzliches Absehen von einer Kündigung ist nur dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer so einsetzen kann, dass die Testpflicht nicht ausgelöst wird, also in einem Bereich, in dem kein Kundenkontakt besteht (z.B. im Büro zur Erledigung von Verwaltungsarbeiten). Ob diese Möglichkeit besteht, ist eine Frage des Einzelfalles. Ist ein Arbeitnehmer nur als „Übungsleiter“ eingestellt, scheidet die Zuweisung eines Arbeitsplatzes ohne Kundenkontakt von vornherein aus.

Wenn sich der Arbeitgeber nur für eine ordentliche Kündigung - oder gegen eine Kündigung überhaupt - entscheidet, dann kann er (gleichwohl) den testpflichtverweigernden Arbeitnehmer sofort nach Hause schicken. Denn der Arbeitnehmer bietet seine Arbeitsleistung nicht in der arbeitsvertraglich erforderlichen Weise (= getestet) an, so dass der Arbeitgeber die - ungenügend angebotene - Arbeitsleistung nicht annehmen muss. Zudem kann der Arbeitgeber den Lohn kürzen, und zwar solange, bis der Arbeitnehmer wieder am Arbeitsplatz erscheint und Test- und Arbeitsbereitschaft signalisiert. Allerdings: spricht der Arbeitgeber zunächst keine fristlose Kündigung aus, dann muss er die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB im Blick behalten, falls er sich doch noch für eine fristlose Kündigung entscheiden möchte. Ist die Frist abgelaufen, kann nicht mehr fristlos, sondern allenfalls fristgemäß gekündigt werden. Zwar beginnt die Frist bei Dauertatbeständen - der Arbeitnehmer erscheint am nächsten Tag zur Arbeit, verweigert die Testung aber erneut - erst mit dem letzten Vorfall. Allerdings ist die Rechtsprechung zum Thema Dauertatbestand unsicher, so dass die Entscheidung gegen eine fristlose Kündigung gut überlegt sein will.

Schreibe einen Kommentar

Bitte achten Sie darauf, alle Felder mit einem Stern (*) auszufüllen. HTML-Code ist nicht erlaubt.

Copyright © 2021 RehaSport Deutschland e.V.